Очень часто путают эти понятия, имеющие разное юридическое значение.

Задаток, аванс, залог - одни из видов обеспечения исполнения обязательств, статья 329 ГК РФ: Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств 1. 1.Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

3. Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Задаток и аванс

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Комментарий:

1. Из п. 1 коммент. ст. следует, что в качестве задатка может выступать лишь денежная сумма, т. е. определенное количество денег. Поэтому предоставление кредитору иных имущественных благ (ст. 128 ГК) не может расцениваться в качестве задатка. В настоящее время выражение "денежная сумма" применяется как в отношении собственно денег, т. е. банкнот и монет ЦБР (ст. 140 ГК, ст. 29 Закона о ЦБР), так и в отношении денежных средств на банковских счетах (см., напр., п. 3 ст. 810, п. 1 ст. 855 ГК и др.).

2. Передача задатка создает обеспечительное обязательство. Поскольку в коммент. ст. упоминаются "договаривающиеся стороны", постольку задатком можно обеспечить только договорное обязательство.

3. Задаток дается в счет платежа. Поэтому он засчитывается при исполнении обеспечиваемого им обязательства. Поскольку задаток выдается в счет причитающегося по договору платежа, то задатком можно обеспечить только денежное обязательство. Так, условие о задатке в предварительном договоре может обеспечивать только уплату неустойки или убытков, вызванных неисполнением договора.

4. Сама по себе передача задатка не является исполнением основного обязательства: в силу п. 1 ст. 381 ГК уже переданный задаток возвращается при прекращении обязательства до начала его исполнения. Если же должник начал исполнение основного обязательства, хотя бы и ненадлежащим образом, следует исходить из того, что задаток стал частью исполнения, а значит, он должен рассматриваться как частичный платеж.

5. Задаток передается в доказательство заключения договора. Из коммент. ст. следует, что эту функцию выполняет только выданный задаток. Выданным следует считать задаток, переданный кредитору. Момент передачи денег определяется по правилам ст. 224 ГК. Денежные средства следует считать переданными получателю в момент зачисления их на корреспондентский счет банка, в котором открыт счет получателя (ст. 316 ГК; см. также постановление Президиума ВАС от 6 ноября 2001 г. N 205/01 // Вестник ВАС. 2002. N 2; от 1 февраля 2002 г. N 8647/00 // Вестник ВАС. 2002. N 6).

6. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что выдача задатка является доказательством заключения обеспеченного им договора. Это означает, что договор, обеспеченный задатком, является реальным договором (п. 2 ст. 433 ГК) и считается заключенным с момента передачи задатка. Если обеспеченный задатком договор рассматривать как консенсуальный, т. е. заключаемый в момент достижения сторонами соглашения (ст. 432 ГК), невозможно объяснить, почему законодатель специально подчеркивает доказательственную роль задатка. Ведь действие по исполнению консенсуального договора (в частности, уплата части причитающегося по договору) само по себе является доказательством факта его заключения. Значит, специальное указание на доказательственную функцию задатка необходимо потому, что обеспеченный им договор является не консенсуальным, а реальным.

7. Передача имущества при заключении реального договора - сделка, влекущая возникновение договорного правоотношения. По общему правилу подтверждение факта передачи имущества при заключении реального договора подчиняется требованиям, предъявляемым к форме такого договора (см. ст. 785, п. 2 ст. 812, п. 2 ст. 887 ГК). Это правило в силу аналогии закона следует распространять и на договоры, обеспеченные задатком. Поскольку в силу п. 2 коммент. ст. факт соглашения о задатке не может подтверждаться свидетельскими показаниями (п. 1 ст. 162 ГК), не могут они использоваться и в подтверждение факта выдачи задатка.

8. Хотя соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение ее не влечет недействительность сделки (п. 2 ст. 162 ГК). Это означает, что факт соглашения о задатке, как и факт его передачи (см. об этом выше), могут подтверждаться любыми доказательствами, кроме свидетельских показаний. Соглашение о задатке может быть включено в текст основного обязательства, а может быть составлено в виде отдельного документа. В последнем случае из соглашения должно быть ясно, в обеспечение какого обязательства выдается задаток. Доказательственную функцию задаток будет выполнять в обоих случаях.

Существенным отличием задатка от аванса является ответственность за его нарушение. Если покупатель (сторона, давшая задаток) отказывается от проведения сделки, то задаток остается у продавца. Если продавец (сторона, получившая задаток) отказывается от проведения сделки, то он обязан вернуть покупателю двойной размер задатка.

9. От задатка следует отличать аванс, т. е. платеж, осуществляемый во исполнение договора до исполнения встречной обязанности другой стороной. Часто вместо слова "аванс" используют выражение "предварительная оплата" (см., напр., ст. 487 ГК). Выдача аванса не влияет на вступление договора в силу. Судьба аванса подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расцениваются как неосновательное обогащение. Аванс в отличие от задатка выполняет только платежную функцию. И хотя его размер составляет минимум от полной стоимости недвижимости, его внесение играет существенную роль на начальном этапе планируемой сделки. Аванс – это предварительный способ расчетов, и по закону он должен быть возвращен в любом случае, если сделка не состоялась. Аванс возвращается за вычетом уже произведенных затрат (реклама в печати, сбор и проверка документов и др.).

Так, если покупатель (сторона, давшая аванс) отказывается от проведения сделки, то аванс остается у продавца. А если продавец (сторона, принявшая аванс) отказывается от проведения сделки, то аванс подлежит возврату в полном объеме.

В случае сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком или авансом, она считается уплаченной в качестве аванса (см. постановление Президиума ВАС от 20 марта 2001 г. N 1738/99. Текст официально не опубликован). Обратная презумпция неоправданна, так как могла бы привести к обременению сторон помимо их воли. Кроме того, законодатель резонно исходит из того, что оборот стремится к простоте. А потому, если не доказано обратное, предполагается, что стороны исходили из более простого и привычного (аванс), а не из сложного и необычного (задаток).

10. Внесение задатка является обязательным условием участия в торгах (см. по этому вопросу ст. 448 ГК, ст. 57 Закона об ипотеке, ст. 18 Закона о приватизации). Коммент. ст. применяется к отношениям между организатором и участником торгов, если указанными специальными нормами не предусмотрено иное. Правила проведения торгов, утвержденные подзаконными актами, не должны противоречить специальным нормам законов, а по вопросам, не урегулированным этими нормами, - нормам коммент. ст.

11. От задатка, вносимого участниками торгов, следует отличать сбор за участие в торгах. Являясь оплатой услуг организатора торгов, сбор, если иное не оговорено в правилах проведения торгов, не подлежит возврату, в том числе при отзыве претендентом заявки (см. постановление Президиума ВАС от 9 февраля 1999 г. N 2733/98 // Вестник ВАС. 1999. N 5).

12. Если никто не виноват, но обязанности исполнить невозможно, то есть возникли форс-мажорные обстоятельства – к примеру, стихийное бедствие, пожар или смерть одного из участников сделки, тогда продавец просто отдает задаток покупателю без штрафов.

Залог

Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог возникает в силу договора или на основании закона. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое не может быть обращено взыскание в силу закона. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Простым языком, с понятием "залог" мы сталкиваемся, когда что либо берем во временное пользование (например, когда берем кредит в банке. Залог является гарантией того, что мы в полной мере и в определенные сроки вернем то, что взяли в долг. Залогом может быть как денежная сумма, ценная вещь, так и движимое либо недвижимое имущество. Если же мы не выполним свои обязательства, - то кредитор (залогодержатель) имеет право распорядиться по своему усмотрению залогом, либо продать заложенное нами имущество (например, банк продаст квартиру, взятую в ипотеку) и получить таким образом компенсацию. Например, в случае нанесения ущерба квартире или имуществу, собственник жилья имеет право за счет залоговых денег возместить ущерб (убытки), нанесенные арендатором, оплатить ремонт и т.д.